Po zgłoszeniu zastrzeżenia do protokołu Sąd niejednokrotnie wzywa zawodowego pełnomocnika do wskazania, który przepis procedury został jego zdaniem naruszony. Zdaniem Sądu Najwyższego w składzie: SSN Paweł Grzegorczyk, SSN Anna Owczarek i SSN Katarzyna Tyczka-Rotte niezastosowanie się do takiego wezwania nie uchybia skuteczności zgłoszonego zastrzeżenia do protokołu. W uzasadnieniu wydanego we wskazanym składzie postanowienia z dn. 22 stycznia 2021 roku (sygn.. akt III CSKP 23/21, publ. OSNC 2022, nr 1, poz. 5) ) Sąd Najwyższy stwierdził:
Zastrzeżenie zgłoszone do protokołu na podstawie art. 162 KPC nie wymaga do swojej skuteczności wskazania przepisów postępowania, którym uchybił sąd; powinno ono być jednak zgłoszone w taki sposób, by wynikało z niego, że sąd – w ocenie strony – dopuścił się uchybienia procesowego i na czym uchybienie to polegało.
W uzasadnieniu postanowienia SN czytamy m.in., co następuje:
„W orzecznictwie Sądu Najwyższego utrwaliło się stanowisko, że przepis art. 162 KPC ma zastosowanie także wtedy, gdy sąd dopuszcza się uchybienia procesowego przez wydanie postanowienia, w tym przez odmowę dopuszczenia dowodu […] W judykaturze, podobnie jak w piśmiennictwie, niejednolicie oceniane jest natomiast to, czy składając zastrzeżenie na podstawie art. 162 KPC strona powinna wskazać przepisy ustawy, którym jej zdaniem uchybia zachowanie sądu. W niektórych orzeczeniach wyszczególnienie naruszonych przepisów uznano za warunek skuteczności zastrzeżenia (por. np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 sierpnia 2006 r., V CSK 237/06, Biul. SN 2006, nr 11, s. 17, z dnia 27 listopada 2013 r., V CSK 544/12, niepubl., i z dnia 20 kwietnia 2017 r., III SK 25/16, niepubl.). Wyrażono jednak także stanowisko odmienne, według którego zgłoszone do protokołu zastrzeżenie czyni zadość wymaganiom określonym w art. 162 KPC nie tylko wtedy, gdy precyzuje naruszone – zdaniem strony – przepisy postępowania, lecz także wtedy, gdy jest zgłoszone w takim kontekście, który pozwala sądowi na ustalenie, w czym strona dopatruje się tego naruszenia (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 1 marca 2017 r., IV CSK 287/16, niepubl.).
Przepis art. 162 KPC wymaga od strony zwrócenia sądowi uwagi na to, że dopuszcza się uchybienia przepisom postępowania, nie wynika z niego jednak powinność konkretyzacji przepisów, które w ocenie strony sąd narusza. Ciężar nałożony na stronę ma służyć umożliwieniu sądowi usunięcia popełnionego uchybienia, toteż za wystarczające należy uznać takie zastrzeżenie, z którego wynika, że sąd – w ocenie strony – postąpił nieprawidłowo i na czym ta nieprawidłowość polega, co nie musi zakładać wyszczególnienia naruszonych przepisów ustawy. Racją jest, że wyjaśnienie, na czym polega zarzucane uchybienie, może być zazwyczaj dokonane w sposób możliwie najbardziej zwarty i precyzyjny przez wskazanie konkretnych jednostek redakcyjnych tekstu prawnego, z których wynikają naruszone przez sąd normy. Formułę taką należy w związku z tym preferować, zwłaszcza jeżeli strona jest reprezentowana przez kwalifikowanego pełnomocnika procesowego. Jej zastosowania nie można jednak uznać za warunek skuteczności składanego zastrzeżenia.
Przeciwne założenie oznaczałoby, że poziom staranności i formalizmu procesowego wymagany przy składaniu zastrzeżenia na podstawie art. 162 KPC jest wyższy niż przy formułowaniu zarzutów apelacji (art. 368 § 1 KPC) i odpowiada stopniowi sformalizowania zarzutów kasacyjnych, których redagowanie zakłada każdorazowo profesjonalne przygotowanie prawnicze (art. 871 KPC). Związany z tym ciężar szedłby w rzeczywistości jeszcze dalej, jeżeli wziąć pod uwagę, że sporządzenie środka zaskarżenia następuje ex post na podstawie uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia w przewidzianym ku temu terminie procesowym, podczas gdy wytknięcie uchybienia procesowego, do którego dochodzi na posiedzeniu sądu, wymaga niejednokrotnie spontanicznej, doraźnej reakcji wpisanej w dynamikę rozprawy, co dodatkowo przemawia przeciwko narzucaniu jej wysokiego stopnia sformalizowania. Pogląd, że zastrzeżenie wymagane przez art. 162 KPC powinno dla swojej skuteczności wyszczególniać przepisy, którym miał uchybić sąd, skutkowałby ponadto tym, iż stronie niereprezentowanej przez kwalifikowanego pełnomocnika, mimo pouczenia o treści art. 162 KPC (art. 210 § 21 KPC), nie można by de facto postawić zarzutu winy w niezgłoszeniu zastrzeżenia, ponieważ od strony takiej nie można wymagać – zwłaszcza z uwzględnieniem konieczności niezwłocznej reakcji – konkretyzacji naruszonych przepisów prawa procesowego.
W wypowiedziach optujących za powinnością wskazania w zastrzeżeniu przepisów, którym miał uchybić sąd, nie wyjaśnia się zarazem konsekwencji, które wiązałyby się z sytuacją, w której strona wskaże w zastrzeżeniu inny przepis lub przepisy niż będące przedmiotem rzeczywistych uchybień sądu. Przyjęcie, że kontrola apelacyjna zarzucanego uchybienia procesowego mogłaby nastąpić jedynie w zakresie tych przepisów, które strona powołała w zastrzeżeniu, implikowałoby natomiast, że z odstępstwem określonym w art. 162 zdanie drugie KPC (w dawnym brzmieniu), przy formułowaniu zastrzeżenia dochodziłoby pośrednio do wiążącego zakreślenia zakresu kontroli apelacyjnej i to nie tyle przez pryzmat poszczególnych uchybień procesowych sądu, lecz konkretnych przepisów prawa, którym sąd miał uchybić. Rozwiązanie takie wykraczałoby poza cel art. 162 KPC i trudno je akceptować ze względów systemowych. Uznanie z kolei, że ewentualne powołanie w zastrzeżeniu niewłaściwego przepisu prawa nie ma znaczenia z punktu widzenia możliwości skutecznego zarzucenia popełnionego uchybienia w postępowaniu apelacyjnym podważałoby sens stawiania takiego wymagania.”
Trzeba mieć nadzieję, że ten przekonywujący wywód zostanie dostrzeżony i zaakceptowany w praktyce sądów powszechnych.